Ricardo Henriquez La Roche (1988) nos dice que el embargo preventivo es “el acto judicial a requerimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en un depositario cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender provisionalmente los atributos de su derechos de propiedad – Ius abutendi, fruendi et utendi y tenderlos a los resultas del juicio”.

       Dice el autor que en virtud de ello “se sustrae en un depositario cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra”. Por medio del embargo se sustrae de la posesión del deudor un bien de su propiedad y éste es colocado en manos de un depositario judicial, es decir, por medio del embargo se le quita la posesión al deudor del bien embargado y éste es puesto en manos de un tercero (depositario judicial) y como consecuencia de ello se suspende provisionalmente los atributos del derecho de propiedad (uso disfrute y disposición del bien objeto del embargo) y se mantiene así para responder de las resultas del juicio. Este concepto ha variado puesto que hoy en día, al exigir el Código de Procedimiento que las medidas deben recaer sobre bienes propiedad del demandado, no basta que el mismo esté en posesión sino que debe ser de su propiedad. 

NATURALEZA JURÍDICA DEL EMBARGO PREVENTIVO

    Su naturaleza jurídica no es otra que la de asegurar la ejecución de la sentencia al igual que todas las medidas preventivas, es la instrumentalidad.

DIFERENCIA ENTRE EL EMBARGO PREVENTIVO Y EL EJECUTIVO

    El embargo preventivo depende absolutamente de la causa principal y la terminación de ésta supone su inmediata extinción.

    El ejecutivo depende en menos medida del juicio principal, es posible avanzar como lo vemos en los juicios ejecutivos su procedimiento se continúa hasta llegar a la etapa del remate donde se suspende en espera de la decisión en el juicio principal, incluso rematarse los mismos si se presenta garantía para ello, si el acreedor es hipotecario o prendario.

    Además, el embargo ejecutivo recae sobre bienes muebles e inmuebles, el preventivo sólo es posible sobre bienes muebles. El embargo ejecutivo que se ejecuta en la fase de ejecución tiene como apoyo un fallo basado en la cosa juzgada. Sólo presenta como controversia la oposición que pueda ejercer un tercero que se ve afectado con la medida. El ejecutivo prepara la ejecución de la sentencia afectando los bienes a rematar para obtener con ello la satisfacción del crédito, mientras el preventivo sólo asegura dicha ejecución si recae sentencia condenatoria.

    En el preventivo, el mismo se ejecuta cuando aún no se sabe si procederá la condena, lo que no ocurre en el ejecutivo en que se solicita precisamente la ejecución de dicha condena.

    El preventivo es provisional e instrumental con relación a una sentencia. El ejecutivo no lo es.

EFECTOS DEL EMBARGO

    El embargo requiere la desposesión o aprehensión de la cosa embargada como una garantía de la eficacia de la medida y de la integridad y conservación del valor económico de la misma. El mismo debe entregarse previo inventario al depositario judicial autorizado si lo hubiere en el lugar, porque de no haberlo se designará un depositario provisional. De conformidad con la ley de Depósito Judicial, ese inventario de los bienes embargados se hará con la debida descripción y singularización de las cosas embargadas y su valor o estimación del mismo a los fines de cuantificar los bienes a embargar de acuerdo al monto del decreto. Para efectuar esa aprehensión el Juez puede ordenar la apertura de puertas y de cualquier depósito o recipiente y si fuera necesario puede solicitar el auxilio de la fuerza pública de conformidad con lo que estipula el artículo 591 del CPC.

    La regla general de que los bienes embargados se deben aprehender y poner en manos de un depositario judicial tiene su excepción en el texto del Artículo 11 de la Ley Sobre Depósito Judicial.

    A los fines del depósito de los bienes embargados, el juez deberá designar como depositario judicial a cualesquiera de las empresas legalmente constituidas y autorizadas para ello por la dependencia respectiva del Ministerio de Interior y Justicia, pero si en la localidad donde se ejecuta el embargo no hubieren personas autorizadas para tal fin o si por razones de urgencia no pudieren concurrir al sitio, el Juez ejecutor podría designar depositario judicial a cualquier persona de reconocida honestidad y solvencia a quien se le tomará juramento (Artículo 539 CPC).

    Igualmente establece la norma que le sigue (Artículo 36 ejusdem) que esos bienes en ningún caso podrán ser trasladados fuera de la circunscripción judicial del lugar donde se ejecutó la medida.

    Cuando el bien sobre el que recae el embargo fueran cantidades de dinero ocurre dos cosas distintas:

1.- El embargo no se ejecuta sobre el doble de la suma demandada sino que éste debe recaer sobre el monto de una suma igual a aquella más un 50% del a misma para cubrir las costas.

2.- El Juez deberá ordenar su depósito en la cuenta del tribunal, es decir, la cuenta para los depósitos comunes y luego de verificado que la misma ya fue efectivamente acreditada en esa cuenta, entonces se procederá a depositar bajo la forma de cuenta de ahorros a nombre del ejecutante pero solamente movilizada con la firma conjunta del juez y el secretario, según lo dispuesto en los Artículos 35 de la Ley sobre Depósito Judicial y el 540 del CPC. Los intereses producidos por esas cantidades embargadas, dice la norma citada, que le pertenecerán a la parte que en derecho le correspondan.

    Otro de los efectos del embargo es que los bienes señalados por el solicitante de la medida deben ser objeto de un inventario y subsiguiente avalúo por parte del perito que acompaña al tribunal ejecutor, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley sobre Depósito Judicial, que dice: “En el acto en que el Juez ponga al depositario judicial en posesión de bienes, deberá hacer una estimación prudencial del valor de cada uno de ellos y lo asentará en el acta respectiva. Con tal fin, podrá hacerse asesorar por un práctico (…)”.

    Otro efecto de la medida de embargo es la nulidad absoluta que produce los negocios jurídicos, tanto de disposición como de administración, que se realicen sobre los bienes afectos a una medida de embargo, mientras esté vigente, de conformidad con el artículo 549 del Código de Procedimiento Civil que establece que serán radicalmente nulos y sin efectos, aún sin declaración del juez, por eso decimos que están afectos a una nulidad absoluta.

GRADUACIÓN DE LOS EMBARGOS

    Otra norma interesante es la que se refiere al embargo sobre embargo. Si el bien embargado ya lo estuviere antes, el juez puede ejecutar sobre el mismo la medida y se graduarán los derechos de los embargantes en orden de antigüedad para que rematado el bien, el derecho de los otros embargantes se traslade al precio en el mismo orden y cuantía en que haya sido practicados, quedando a salvo, establece la norma del 534 las preferencias y privilegios legales (Artículo 1870 y 71 del Código Civil). Esa graduación es cronológica, es decir, llevan un orden según su antigüedad y dice Ricardo Henriquez que se crea entonces ex lege una preferencia en la solución del crédito, pero algunos detractores señalan que con ello la ley ha creado un privilegio procesal distinto a los ya existentes, quedando a salvo, claro está, las preferencias o privilegios legales en cuyo caso el acreedor de un crédito privilegiado tiene preferencia en el cobro aun cuando su crédito haya nacido con posterioridad al de otros acreedores prevenidos y embargantes. 

   Existe otra excepción a ese privilegio procesal y lo constituye la prenda sin desplazamiento de posesión que se haya constituido con posterioridad a la traba del embargo pues este último concede una prenda judicial con respecto a los bienes afectados y siendo crédito por igual prendarios, entonces la preferencia la determinará la antigüedad.

    Pero puede ocurrir que uno de los acreedores que embargó con posterioridad llegue antes al remate entonces ¿qué ocurre en este caso? ¿Se cruza de brazos en espera de que el otro llegue a la misma etapa y remate primero por el simple hecho de que su embargo fue primero?

    Pues la misma da la solución a través de lo que se conoce como “la purga de la prenda judicial” en el caso de los embargo, o la “purga de la garantía”, en el caso de concurrencia de embargo y garantía prendaria, permitiendo conservar el valor comercial de las cosas dadas en garantía o embargadas.

    En este caso, cuando se va a proceder a la purga, el acreedor que llegó primero al remate, notificará a los otros acreedores sobre la inminente ejecución de su crédito, a los fines de que estos se trasladen al precio del remate, pudiendo entonces el ejecutante obtener la satisfacción de su crédito sin el perjuicio de los acreedores preferentes.

POSIBILIDAD DE SUSTITUCIÓN DE BIENES EMBARGADOS

    La doctrina está dividida en el sentido de si se permite en el embargo preventivo aplicar la norma contenida en el Artículo 548 del CPC que permite al ejecutante trasladar de unos bienes a otros el embargo hecho; es decir, la sustitución de bienes embargados.

    Su necesidad o no, establece la norma, se debe desprender del justiprecio que se haya efectuado a los bienes ya embargados, al igual que se practique un avalúo sobre los que se pretende sustituir para que no desmerite lo ya embargado o la eficacia de la ejecución, también se debe exigir que la sustitución no haga más gravosa la ejecución, lo que ocurrirá en el caso de cuando embargadas cantidades de dinero se pretenda sustituir por otros bienes para cuyo remate sea necesario realizar avalúos, publicar carteles, es decir, todos los trámites de ejecución cuando el dinero ya embargado no necesita de nada de eso, esa es la mejor garantía para la ejecución.

DEPÓSITO DELOS BIENES EMBARGADOS

    Establece el Artículo 539 que “todo depósito judicial se confiará a las personas legalmente autorizadas para tal fin”.

  Establece la norma expresamente que el depósito de las cosas embargadas necesariamente se le deben confiar o entregar a un depositario judicial legalmente autorizado a tal fin, es decir, aquellas personas naturales o jurídicas que hayan sido autorizadas por el Ministerio de Interior y Justicia previo el cumplimiento de una serie de requisitos contenidos en el Artículo 4 de la Ley sobre Depósito Judicial. Igualmente establece la norma antes referida que cuando no hubiere personas legalmente autorizadas en el lugar donde se haya de practicar el embargo, o si por la urgencia no pueden concurrir al sitio, se podría confiar el depósito en persona debidamente autorizada por la ley.

    Ocurre normalmente durante la ejecución de un embargo que, en aras de llegar a un arreglo, la parte que solicita la medida pida al tribunal que los bienes embargados queden bajo la guarda y custodia de la persona en cuyo poder se hallaban en el momento de practicarse la medida, relevando de responsabilidad al depositario judicial designado, todo de conformidad con el Artículo 11 de la Ley sobre Depósito Judicial.

PROCEDIMIENTO DE CUENTAS DEL DEPOSITARIO JUDICIAL

    La ley sobre Depósito Judicial establece que finalizado el depósito el depositario judicial que haya ejercido la custodia de los bienes tiene derecho a que se le cancelen los emolumentos y tasas, e igualmente a que se le reembolsen los gastos que hubiere hecho para la conservación, administración y defensa de los bienes depositados (Artículo 13 de la Ley).

    Igualmente, establece la referida ley que el depositario tendrá acción en contra de la persona que hubiere solicitado la medida, o como dice textualmente la norma “la persona a cuya instancia se hubiere acordado el depósito”, pudiendo ejercer el derecho de retención sobre los bienes depositados hasta que le sea cancelada la cuenta, de conformidad con el artículo 16 ejusdem.

    Ahora bien, concluido el depósito, el depositario tendrá cinco (5) días para presentar su cuenta en el expediente, pudiendo perder el derecho si la cuenta no es presentada dentro de dicho lapso, de acuerdo a lo que se estipula en el ordinal 6º del artículo 541 del CPC.

    Una vez presentada la cuenta en el tiempo hábil, el obligado a pagarla tendrá un lapso de diez (10) días para objetarla, y si ninguno lo hiciere, la cuenta adquiere fuerza de sentencia ejecutoria.

    Si por el contrario, la cuenta fuere objetada el tribunal abrirá una articulación probatoria por ocho (8) días para promover y evacuar pruebas y decide al noveno en una única instancia. De lo anterior deducimos que la articulación probatoria no se abre de pleno derecho sino que deberá ser ordenada por el juez y que éste deberá decidir al día siguiente de concluida la misma. Decisión que es inapelable por disponerlo así la Ley. En los juicios breves la articulación se reduce a la mitad, es decir a cuatro días.

TIPOS DE EMBARGO

EMBARGO DE CRÉDITO

    El mismo se ejecuta mediante traslado del tribunal especial de ejecución de medidas al lugar donde se encuentre el deudor de dicho crédito y se procederá a la notificación al mismo, o a cualesquiera de las personas que se hallaren en dicho lugar, de las que están contempladas en el artículo 220 del CPC, de tratarse de persona jurídica; si por el contrario, se trata de persona natural, la notificación puede recaer en cualquier persona que sea pariente o esté al servicio del deudor del crédito. Lo interesante de esta medida estriba en el hecho que debe existir previamente una acreencia cuyo acreedor es el demandado en el proceso donde se está embargando.

EMBARGO DE CRÉDITO O DE DERECHOS LITIGIOSOS

    A diferencia del anterior, en este tipo de embargo la medida que se ejecuta recae sobre créditos o derechos que se encuentran ya en litigio y que existen a favor del demandado en este nuevo proceso. Se ejecuta con el traslado del tribunal ejecutor al otro tribunal donde existe el crédito y la notificación se hará al juez o al secretario del mismo, dejando una copia del acta levantada a los fines de ser agregada a las actas del proceso.

    Ambas figuras se encuentran comprendidas en el Artículo 593 del CPC, estipulándose en los artículos siguientes la obligación que tiene el notificado del embargo de participar al tribunal, en el mismo acto o, a más tardar, dentro de los dos días siguientes, el monto al que asciende el crédito, la fecha en que debe hacerse el pago, si existen otros embargos que afecten el crédito o cesiones del mismo hechas con anterioridad al embargo. De no hacerlo quedará responsable de los daños que cause el embargante.

EMBARGO DE CANTIDADES DE DINERO

    Cuando el embargo recae sobre cantidades de dinero, las cuales pueden tener distintas procedencias (embargo de cuentas bancarias, de créditos, de derechos litigiosos) las mismas una vez que el tribunal de la causa haya verificado que las mismas ya son efectivas las deberá depositar en cuenta de ahorros, a nombre del ejecutante, pero con la movilización mediante firma conjunta del juez y del secretario, para que las mismas vayan generando intereses que beneficien, al concluir el embargo, a quien corresponda. Dichas cuentas deben abrirse en un banco del Estado que la Magistratura indique.