1.- CONCEPTO 

  Las medidas preventivas son aquellas decisiones de carácter preventivo que dictan los jueces para asegurar al demandante el resultado definitivo del proceso o para evitar daños irreparables a las partes, en razón del peligro que entrañan la necesaria demora de los trámites judiciales. 

2.- NATURALEZA JURÍDICA 

  La naturaleza jurídica de la medida cautelar se encuentra representa en la característica esencial de las mismas, la cual no es otra cosa que la instrumentalidad. 

3.- VÍAS PARA OBTENER EL DECRETO Y REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD 

  Los requisitos de procedibilidad por la vía de la causalidad, para las medidas preventivas típicas son: 

a. Pendente litis, es decir, la existencia de un proceso pendiente o por comenzar, cuando la solicitud de medidas se introduce conjuntamente con el libelo. 

b. Fummus boni iuris, es decir, el humo o apariencia de buen derecho, en otras palabras el requisito contenido en el Artículo 585 del CPC que contempla “… y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama y” 

c. Fumus periculum in mora, el humo o apariencia de peligro en la demora, en el cual también está contenido en el Artículo 585 del CPC cuando dice “…sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”. 

  Para las medidas preventivas atípicas o innominadas la ley exigía otro requisito para su procedencia y que el mismo se encuentra contenido en el Artículo 588, parágrafo primero cuando dice: “… cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, denominado por Ortiz – Ortiz como “periculum in damni”. 

  En cuanto a la valoración de esos requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, si bien el presupuesto de la pendente litis lo constituye una situación material existente, el cual es la existencia de un proceso pendiente o en curso, o por darle curso, los otros presupuestos, derivan de indicios aportados por las partes que contribuyan a crear en el ánimo del juez la conveniencia de acordar medidas cautelares. Esa presunción grave que habla el Artículo 585 CPC es una de las presunciones hominis, establecidas en el Artículo 1.399 del Código Civil, es decir, quedan a la prudencia del juez, pero enmarcada dentro de los canales interpretativos que la propia ley señala. 

  Sin embargo, dice Ortiz Ortiz que esa prudencia judicial sólo es aplicable en el caso de que la prueba del periculum in mora y el Fumus boni iuris se pretenda hacer con una presunción, pero no opera en los casos en que se utilice otro medio de prueba como documental, testimonial o inspección judicial ya que en esos casos la valoración ya no es de libre convicción sino a través de la sana crítica y la tasación legal. 

  La presunción grave que habla el artículo debe ser “grave, precisa y concordante”, la doctrina igual que la jurisprudencia se han ido encargando de ir precisando de que ésta presunción debe derivarse un daño posible, inminente o inmediato, patente. De ello se deduce también que conforme al Código Civil la sola presunción no es suficiente para dar por probado un hecho, pues tiene que ser además de grave y precisa, “concordante” con otros medios de prueba. En cuanto a los indicios el Artículo 510 del CPC nos da una pista, al establecer que “los jueces apreciarán los indicios que resultan de actos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás prueba de autos, “de allí se desprende que los indicios necesariamente deben ser concordantes con otras pruebas del proceso y deben ser más de uno para que tenga sentido la concordancia entre sí que exige la ley. 

  Además de la vía de la causalidad existe otra manera para obtener el decreto de alguna medida cautelar típica o nominada y no es otra que la vía del cauciona miento, la cual se da cuando se presenta caución o garantía suficientes para responder a la contraparte de los daños y perjuicios que puedan ocasionar las medidas solicitadas y decretadas, de esta manera no es necesario cumplir con aquellos dos requisitos. Estas vías se utilizan cuando no se pueda cumplir con los requisitos de la vía de la causalidad. El Artículo 590 del CPC establece que puede también el juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, cuando se ofrezca y constituya caución o garantía suficiente para responder a la parte, contra la cual va dirigida la medida, de los daños y perjuicios que ésta pueda ocasionarle. Fíjense bien que la norma sólo señala el embargo y a la prohibición. Las otras no pueden decretarse con fianza. 

3.1.- CARACTERÍSTICAS DE LA CAUCIÓN 

  Esta caución tiene como principal característica que las mismas se encuentran tarifadas en la ley. El Artículo 590 establece 4 tipos de caución que se pueden admitir sin poder el juez aceptar ningún otro, al establecer el mismo, lo siguiente: “Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle”. 

Luego dice la misma disposición sólo se admitirán: 

1. Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia. 

2. Hipoteca de Primer Grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en autos. 

3. Prenda sobre bienes valores. 

4. La consignación de una suma de dinero hasta la cantidad que señala el juez. 

  Al establecer el citado artículo los tipos de cauciones o garantías que legalmente se consideran suficientes, y al quitarles a los jueces la facultad de calificar la suficiencia de las cauciones, se eliminó su responsabilidad personal subsidiaria para responder a la parte afectada de los daños y perjuicios que se le hayan causado cuando la caución era verdaderamente insuficiente. 

  En los casos de la fianza de empresas de seguro y de las bancaria solo se exige, cuando sean nacionales, que presenten el acta de asamblea donde se autoriza a otorgar esa fianza y caución y que la misma sea constituida ante el Tribunal por la persona autorizada para ello en los estatutos de la empresa o la que haya facultado expresamente la Asamblea para ello. En el caso de las empresas mercantiles deberán, además, presentar el último balance certificado, por un contador público, la última declaración del impuesto presentada al SENIAT y anteriormente se exigía la Solvencia de Impuesto, pero ello fue eliminado de la ley. 

Algunos autores, entre ellos Ricardo Henriquez, opinan que esta comprobación de balances y declaraciones de rentas deben exigírseles también a las empresas de seguro y a los institutos bancarios por cuanto ellos, “…igualmente son establecimientos mercantiles y la finalidad de la ley de asegurar indirectamente la declaración y pago de las obligaciones fiscales, cumple igualmente su cometido en el caso de estos dos tipos de sociedades de comercio”. 

  Otros, basándose en una interpretación netamente gramatical, sostienen que la ley si hace distingo, cuando en el último acápite del citado Artículo 590 CPC dice: “En el primer caso de este Artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto Sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia. 

  Dentro de este último grupo encontramos al Dr. Duque Corredor. Además, consideramos que dichas instituciones (las de seguro y las bancarias) estan directamente supervisadas por las respectivas superintendencias y por tanto ese fue el motivo por el cual el legislador las exoneró de cumplir con dichos requisitos 

  Con relación al balance que deben presentar los establecimientos mercantiles dice la norma que debe ser certificado por contador público, pero algunos opinan que debe estar aprobado por la Asamblea de Accionistas para garantizar así su fidelidad y credibilidad, según el Artículo 308 del Código de Comercio, pero no es necesario que se inscriba en el Registro Mercantil y que eso no es obligatorio de acuerdo a lo estipulado en el Ordinal 9 del Artículo 19 del Código de Comercio. Según criterio de casación, para constituir la caución del fiador no necesita la asistencia de abogado, por no tratarse de un acto que pueda calificarse como procesal. 

3.2.- MONTO DE LA CAUCIÓN 

  La fórmula que más se ha venido utilizando en la práctica forense es la de fijar la caución para el decreto de la medida en el doble del valor de la demanda más los costos prudenciales calculados, con base al Artículo 527 y 586 CPC, pero para algunos tratadistas esa fórmula es inapropiada, optando por la fianza indefinida que habla el Artículo 1809 del Código Civil, encontrando esta posición la limitación de que en los casos de los institutos bancarios, la ley exige la determinación del monto global de sus obligaciones en los balances respectivos. 

3.3.- EXCEPCIÓN DEL SECUESTRO Y DE LAS MEDIDAS ATÍPICAS 

  La medida de secuestro es ajena a la vía de caucionamiento, en virtud de que la ley considera que la prueba de existencia del derecho reclamado es necesaria es insustituible por una garantía. Es necesaria porque en el caso de secuestro la cosa es el objeto de litigio, en el embargo, por ejemplo, la cosa no reviste mayor significación, sólo sirve su valor para satisfacer el crédito de la parte ejecutante, en cambio en las demandas que se pide la devolución o rescate de una cosa (que son las únicas que admiten el secuestro), toda la controversia gira sobre el interés particular de ambas partes sobre la cosa y por tanto, para que una de ellas tenga la posibilidad de poseerla interinamente o quitarle la posesión legítima o precaria a la contraparte para depositarla en otra persona, debe demostrar el derecho a la cosa, o la falta del derecho a poseerla el contrincante al menos en presunción, sin poder limitarse a constituir una caución suficiente. 

4.- CAUTELA 

  La cautela sustitutiva se encuentra establecida en el Artículo 589 del CPC que establece que no se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieran ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente, es decir, el 590. Si analizamos detalladamente el contenido del artículo podemos observar que aquí la caución o la garantía suficientes, la otorga la parte contra quien decretó la medida o contra la que se haya solicitado la misma a los fines de que no se embargue o, si ya lo estuviese, se les suspenda la medida. Esto es lo que se llama Cautela sustitutiva o contracautela. Dicha caución es una verdadera medida cautelar, sólo que aquí es voluntaria, la ofrece la parte afectada; en cambio la otra, es decir, la que se ordena para el decreto de la medida es una orden del tribunal. 

4.1.- NATURALEZA JURÍDICA 

  Su naturaleza es cautelar y se desprende del hecho de que su finalidad es garantizar la ejecución de la sentencia y no los posibles daños y perjuicios que se le causen a quien solicitó la medida. 

  Por otra parte, con la cautela no se sustituye el bien afectado con la medida, sino la medida misma, que para que resulte suficiente, como lo exige la norma, ha de ser eficaz, es decir, ciertamente representativa de la solvencia y capacidad patrimonial del fiador. O del valor del bien ofrecido, los casos de los numerales 2 y 3; pero también ha de ser suficiente, es decir, en otras palabras que cubra con amplitud el monto de lo debatido y los costos procesales. 

  Para que la caución sustitutiva sea eficaz debe analizar caso por caso, pues la procedencia de la sustitución de la medida por la caución suficiente depende de la prestación debatida. Por ejemplo: si se tratare de demandas patrimoniales que tienen por objeto hacer cumplir obligaciones de pago de cantidades de dinero, la caución o medida cautelar sustitutiva resulta de lo más eficaz porque la cautela viene a asegurar la ejecución futura de la condena en el proceso; pero, si la acción deducida es una reivindicación y se hubiere decretado una prohibición de enajenar y gravar, entonces en este caso la cautela sustitutiva no garantiza la restitución del bien una vez dictada la sentencia definitiva si resultare ganancioso el demandante. En este caso la cautela sustitutiva será ineficaz pues no garantiza la restitución del bien o los bienes cuya reivindicación se solicita, porque de permitirse la misma se cambiará un derecho real por un derecho de crédito, desnaturalizándose el objeto de la demanda. 

  Con respecto a las medidas innominadas, ese parágrafo Tercero del Artículo 588 CPC, establece que el Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender las providencias cautelares que hubiere decretado, si la parte contra quien obrare diere caución…, el artículo habla de “atendiendo a las circunstancias”, pues en estos casos es necesario tener presente los tipos de derecho para cuya protección se hayan acordado, puesto que en los casos de derechos extrapatrimoniales, como el derecho a la reputación, o cualquier derecho intuito personae, o cuando se trata de derechos reales, que no puede cambiarse el derecho real por un crédito. Por ello, es que queda excluido el secuestro de las medidas que puedan sustituirse con la caución. 

4.3.- INCIDENCIA DE LA OBJECIÓN 

  En estos casos cuando se ofreciere una caución o cautela sustitutiva, la parte que solicitó la medida puede objetar la eficacia o suficiencia de la garantía y en ese caso se abrirá una articulación de (4) cuatro días para que las partes hagan las pruebas que consideren suficientes y el tribunal decidirá sobre el asunto en los días siguientes, que se computarán por días de despacho. 

  Esta decisión, por supuesto, tiene apelación la cual tiene (5) cinco días de despacho para que la parte que se considere afectada con la decisión, ejerza el recurso. 

5.- OPOSICIÓN AL DECRETO DE LA MEDIDA 

  La oposición al decreto de la medida tiene que ver con el procedimiento de las medidas preventivas y existen dos tipos de oposición a las mismas: la oposición de terceros, que es la contemplada en el ordinal 2 del Artículo 370 CPC, la cual por disposición expresa del Artículo 377 se realizará por la vía de la oposición al embargo y el 378 nos dice que, una vez formulada la misma, el tribunal procederá como se indica en el Artículo 546 de ese mismo código, es ese último el que contiene el procedimiento a seguirse en caso de esta oposición. 

  El otro tipo de oposición es la oposición de parte, contenida en los Artículos 602 y siguiente del CPC. Establece el Artículo 601 que frente al decreto cautelar la parte afectada por la medida no tiene apelación, pero si la misma se decretó por la vía de causalidad, tiene el derecho de hacer oposición al decreto; y, si se decretó por la vía de caucionamiento tiene el derecho a objetar la eficacia y la suficiencia de la misma. 

  La oposición de parte es un verdadero recurso procesal, pues se trata de la revisión de una decisión judicial que causa un agravio o gravamen a la parte afectada con la medida, mientras que la objeción a la eficacia o insuficiencia de la caución es un medio de defensa que puede utilizar la parte en el proceso.

5.1.- OPORTUNIDAD 

  La oportunidad para oponerse la parte afectada por la medida, establece el Artículo 602 CPC que es “dentro del tercer día siguiente a la ejecución preventiva, si la parte contra quien obre la medida estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella…”. Si observamos esta parte del artículo lo que determina el comienzo del lapso es la citación de la parte y una vez cumplido ese requisito se establece un lapso de tres días. 

  Existe en este artículo una particularidad y es que se establece que “…haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”. Primero la articulación probatoria se abre ope legis, es decir, sin necesidad de decreto del tribunal y en segundo lugar, que esa apertura probatoria no tiene que ver con que se haya interpuesto la oposición, la misma queda abierta cuando se cite a la parte aunque esta no haya hecho oposición. Por ello, es recomendable que cuando soliciten una medida preventiva, estén pendientes de que cuando se cite a la parte contra quien se dictó, promover pruebas o ratificar las ya promovidas para obtener el decreto, puesto que puede suceder y de hecho ocurre con frecuencia que, aún cuando la parte no haya hecho oposición, cuando pase el lapso, la parte afectada le pide al tribunal la suspensión de la medida por no hacerse ratificado las pruebas acompañadas para el decreto, dentro de la articulación de los ocho días. 

  Vencido el término probatorio antes dicho, le corresponde al tribunal sentenciador dentro de los dos días siguientes a la expiración del lapso de pruebas y de esa decisión se oirá apelación en un solo efecto. Este procedimiento permite la bilateralidad de las partes, la posibilidad de que ambas hagan pruebas que es la mejor garantía al debido proceso y al resguardo al derecho a la defensa, que fue el basamento principal a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia donde se declaró la inconstitucionalidad del aparte del Artículo 1099 del Código de Comercio que establece que las providencias se ejecutarán no obstante apelación, es decir, contra el decreto de las medidas fundamentadas en el artículo 1099 del citado código sólo existía apelación y es a partir de la sentencia que también procede, hoy en día, la oposición en contra de ellas. 

6.- RESTRICCIONES DEL PODER CAUTELAR DEL JUEZ 

  El poder cautelar del juez tiene sus limitaciones o restricciones: 

1. La primera es que las mismas no puede decretarse si no existe un proceso pendiente, es decir, después de admitida la demanda, salvo excepciones expresamente establecidas en la ley. 

2. No pueden ser decretadas de oficio. 

3. No proceden sino sobre bienes que sean de la propiedad de aquel contra quien se libren, salvo la excepción del secuestro, que en algunos casos pueden recaer sobre bienes que se esté poseyendo aunque no sea propietario. (Art. 587 C.P.C) 

4. Otra de las limitaciones, son los bienes inembargables, es decir, los contenidos en el Artículo 1929 del Código Civil los sueldos, salarios y remuneraciones hasta el monto del salario mínimo nacional obligatorio que son inembargables con excepción de los casos de alimentos, de divorcio o de separación de cuerpos. Los bienes, rentas, derechos o acciones de la república, establecido en el Artículo 16 y 46 de la Ley de Hacienda Pública Nacional; los de los municipios, contemplados en el Artículo 102 de la Ley de Régimen Municipal; los bienes de las entidades bancarias intervenidas mientras dure el proceso de rehabilitación, además de otras restricciones establecidas en leyes más recientes. 

5. Otra limitación tiene que ver sobre el exceso en los embargos pues el 586 establece que el juez deberá limitar la medida a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio y si ha habido algún exceso el juez limitará los efectos de la medida a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión, lo que puede hacer el juez aún de oficio según lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 9 de diciembre de 1992. 

6. Las limitaciones al decreto de las medidas preventivas en los períodos vacacionales está contenida en la reforma del Artículo 201 del CPC que habla de las vacaciones judiciales y que establece que para el decreto de alguna medida o cualquier actuación que fuere necesaria para asegurar los derechos de alguna parte se requieren cumplir tres requisitos: 

a. Justificar la urgencia 

b. Prestar caución o garantía suficiente y 

c. La citación previa de la otra parte 

7.- MEDIDAS INNOMINADAS Y SU CLASIFICACIÓN 

  Para Arístides Rengel – Romberg, “son aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. 

  Por su parte Ortiz – Ortiz las define como el “…Conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia) - a su prudente arbitrio – para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra”. 

  Parte de la doctrina las clasifica en patrimoniales y extra-patrimoniales. 

  Las patrimoniales son aquellas cuyo objeto es la protección de intereses patrimoniales de las partes involucradas en el proceso. Tanto la doctrina nacional como la extranjera han hecho una sub-clasificación de las mismas, de la siguiente manera: 

a.- Anotación de la Litis, medida cautelar innominada que tiene por objeto registrar, hacer constar o anotar en el Registro correspondiente la existencia de una causa donde se pretenda la restitución de bienes, originada por el ejercicio de una acción de nulidad, simulación, resolución, rescisión, revocación o pauliana, con el propósito de que los terceros adquirentes tengan conocimiento, con el fin de asegurar los efectos de la sentencia. Ejemplo: Tenemos las demandas que deben registrarse por disposición expresa del Artículo 1921, Ordinal 2º. 

b.- Prohibición de Innovar, la cual se ha definido como “medida cautelar mediante la cual el órgano jurisdiccional intima a la partes, para que se abstengan de alterar, modificar o cambiar el estado o situación de hecho y de derecho existentes para el momento de iniciarse la controversia, y mientras dure el juicio, a fin de que no se trabe la acción de la justicia y la cosa objeto de litigio pueda ser entregada a quien resulte victorioso en la lid judicial”. 

c.- Inhibición general de bienes, establecida en la legislación argentina y es aquella mediante la cual, en vista de desconocerse que bienes tiene el deudor o cuando los que existen no cubren el monto del decreto, el acreedor demandante puede solicitar contra su deudor la inhibición general de vender o gravar bienes, la cual quedará sin efecto si el sujeto pasivo presenta al tribunal bienes suficientes para ser embargados o bien, da caución suficiente. 

d.- Administrador judicial, medida cautelar que permite el nombramiento de un auxiliar de justicia que lleve la administración de la empresa mientras dure el proceso. Es la medida más gravosa que puede dictarse en una sociedad mercantil, por ello el juez debe actuar con ponderación al momento de dictarla, dada las amplías facultades de que está investido el administrador judicial. 

e.- Veedor, medida que permite el nombramiento de un veedor o supervisor de la administración de la empresa, no toma decisiones sino que supervisa e informa al tribunal de la gestión en la administración de una empresa. 

  En la doctrina extranjera, especialmente en los países regidos por el derecho común, existe una medida denominada Mareva Injuction, mediante la cual se ordena la congelación de los bienes del demandado. Ha sido dictada por un tribunal inglés en el caso del arbitraje llevado por Exxon Mobil en contra el Gobierno venezolano. 

  La extra-patrimoniales son aquellas que se dictan para el aseguramiento de un derecho individual, social o político, tales como el honor, el buen nombre, el derecho a voto, al a protección de la salud, etc. 

  Ricardo Henriquez La Roche, clasifica a las medidas innominadas en 

A. Asegurativas, las que garantizan la satisfacción de lo pretendido por el acto. 

B. Conservativas, las que impiden que sobrevenga un legitimado a la causa distinta al original, antes de la contestación a la demanda. Ejemplo: la venta que hace el demandado de la cosa que se pretenda reivindicar o la venta de la cosa hipotecada. 

C. Anticipativas, aquellas que adelantan provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Ejemplo: La restitución de la cosa en el caso de los interdictos restitutorios; el tutor interino; la ocupación previa en los procesos de expropiación; prohibición de comercialización en caso de competencia desleal, etc. 

8.- MEDIDAS COMPLEMENTARIAS 

  Las mismas las conceptualiza Ortiz-Ortiz como “el conjunto de disposiciones que preventivamente puede tomar el juez, a solicitud de parte o de oficio, destinadas a complementar o asegurar la eficacia y el resultado de la medida típica o innominada previamente decretada”. 

  A decir de este autor el único requisito para que las mismas procedan es que se haya decretado una medida, por ello no están sujetas a oposición; si se otorga una caución para suspender la medida, la complementaria también fenece; pero, de igual forma, opina Ortiz que pueden ser objeto de revisión por el superior a través del recurso de apelación en caso de exceso o de desnaturalización de la misma. 

  Como ejemplo de las complementarias tenemos: 

a. Apostamiento policial, 

b. Custodia de bienes embargados 

c. Detención de vehículos 

d. Administración judicial 

9.- CONSIDERACIONES RESPETO A LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN MATERIA DE DIVORCIO Y EN LOS JUICIOS MERCANTILES 

  Estas tutelas las puede decretar el juez en los procesos de divorcio al igual que en la separación de cuerpos, así como también en los procesos de nulidad de matrimonio por disposición expresa del Artículo 125 del mismo Código Civil. 

  En la doctrina ha existido disyuntiva sobre si esas medidas las puede decretar el juez de oficio o no, pero en Venezuela, en virtud al principio dispositivo del proceso, la opinión es que dichas tutelas o medidas provisionales las decretará el juez solo a instancia de parte con la sola excepción de lo establecido en el Artículo 125, cuando fuere uno de los cónyuges menores de edad, donde el juez puede decretarlas de oficio. Además de estas medidas cautelares típicas como son el embargo, la prohibición de enajenar y gravar el secuestro. 
  
  Estas medidas tienen las siguientes características: 

1. Accesoriedad, es decir, no pueden ser decretadas por vía principal, sólo cuando exista un juicio delo antes dicho. 

2. Provisionalidad, pues son provisionales hasta tanto las partes acuerden mutuamente lo contrario o quede disuelta la comunidad de bienes según lo estipulado en el Artículo 761 del CPC. 

3. Facultativas, pues no son decretadas en todos los procesos de divorcio o de separación de cuerpos, sino que es menester que la parte interesada los solicite y el juez a su prudente 

4. Variabilidad, son modificables, revisables y revocables durante la secuela del juicio. 

  En cuanto a los juicios mercantiles además de las medidas establecidas en el Artículo 1099 del Código de Comercio, es decir, la prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales y del embargo provisional de bienes muebles, el juez de comercio está facultado para decretar otro tipo de medidas como es el caso específico de la ocupación judicial, denominada también desapoderamiento, mediante el cual se persigue el resguardo de los bienes del fallido, privándolo del derecho de administrar y disponer de sus bienes para que no los pueda mermar en perjuicio de sus acreedores; en otras palabras, se protegen todos los bienes que son prenda común de los acreedores de éste, el comerciante en quiebra; igualmente se precede a ocupar los libros del comerciante, su correspondencia y demás documentos (Artículo 932 del Código de Comercio). 

  Igualmente, se pueden acordar las medidas necesarias a los fines de conservar y precaver la integridad del patrimonio del deudor que hubiere solicitado el atraso tal como lo establece el ordinal 3 del Artículo 903 del Código de Comercio. 

  Con relación a las medidas en materia mercantil debemos hacer las comparaciones de éstas con la decretadas en base al CPC, en un principio se estableció que las medidas en materia mercantil sólo estaban sujetas a apelación, pero que en modo alguno tenían oposición, pero la jurisprudencia se encargó de cambiar ese concepto y el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia, se encargó de declarar la inconstitucionalidad de la parte final.