Es el conglomerado de normas que regulan la función del Juez, distinto a la de instrucción y de decisión, dentro del proceso y que atiende específicamente a la facultad que éste tiene de dictar una serie de medidas tendientes a garantizar la eficacia de las sentencias que dicta y la de evitar daños irreparables o de difícil reparación a las partes mientras dure el proceso, es decir, a resguardar resultas del proceso.

    La solicitud de medidas preventivas supone una subsecuente sustanciación de un verdadero proceso en el cual existen un actor o demandante, un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un tema decidendum distinto al del juicio principal. La pretensión en el procedimiento cautelar es el aseguramiento del resultado práctico del proceso principal a través de la ejecución forzosa.

FUNCIÓN DEL PROCESO.

    La función cautelar forma parte de la función jurisdiccional que la constitución y las leyes otorgan al poder judicial y tiene como justificación el evitar los peligros y daños que puede derivarse por el transcurso del tiempo entre la introducción de la demanda y el pronunciamiento de la sentencia, es decir, por la ineludible demora en los procesos.

La función del procedimiento cautelar es doble:

    Consiste en la prevención del estado mismo de las cosas sobre las cuales recae la medida; y la que tiene que ver con la seguridad para el titular de un derecho que una vez concluido el proceso de cognición, la ejecución de la sentencia no quede ilusoria y con ello evitar entonces que la justicia se vea burlada y materialmente no haya justicia.

FINALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR.

De todo lo dicho anteriormente podemos decir que el procedimiento cautelar tiene una doble finalidad, que se traduce en:

1.- La seguridad para el titular del derecho de que el contenido de las sentencias será eficaz, es decir, que habrá una concreción real en la satisfacción de los intereses tutelados; y
2.- El aseguramiento de que el bien objeto de la controversia no sufrirá disminución en su valor económico.

PROVIDENCIA CAUTELAR.

a.- Providencias instructoras anticipadas: con las cuales en vista a un futuro juicio de cognición se trata de fijar y de conservar ciertas resultas probatorias y que puedan utilizarse después en aquel proceso en el momento oportuno. 

b.- Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada: las cuales tienen por objeto facilitar el resultado práctico en una futura ejecución forzada impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma.

c.- Anticipación de providencias decisorias: forman parte de este grupo las providencias mediante las cuales se deciden interinamente, en espera que a través del proceso se perfeccione la decisión definitiva. 

d.- Las cauciones procesales: son aquellas en las cuales el juez impone una caución como requisito fundamental para obtener una ulterior providencia judicial.

PODER CAUTELAR GENERAL DEL JUEZ.

    Es aquel poder que le permite al juez determinar en cada caso concreto la medida más adecuada para obtener esa tutela, ya que la legislación ordinaria no puede precisar las múltiples e infinitas posibilidades de daño o peligro en el derecho de las personas y concretamente de las partes en el proceso.

    Ese poder cautelar general se concibe como una institución propiamente cautelar en el sentido de que dirigida a la preservación del fallo definitivo en el juicio principal y por ello podemos decir que es una verdadera garantía de las partes en el proceso.

PODER GENÉRICO DE PREVENCIÓN.

    Dentro de la función preventiva existen dos órdenes: el poder genérico de prevención a través del cual el órgano, en este caso el juez, protege un interés supraprocesal y superior al interés de las partes. Esta función si bien es preventiva no podría decirse que sea cautelar no está instrumentalizada o pre-ordenada a un proceso pendiente si no persigue la protección de fines superiores.

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS.

a.- Instrumental, en el sentido de que las mismas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitiva.
b.- Provisoriedad, es decir, la limitación de la duración de los efectos propios de estas providencias, éste carácter aflora, como dice Calamandrei en el derecho positivo cuando se habla de providencias interinas o de providencias temporales.
c.- Judicialidad, en el sentido de que estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de este obvia su existencia.
d.- Variabilidad, las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias que aun estando ejecutoriadas pueden ser cambiadas en la medida en que cambie el estado de las cosas para el cual se dictaron.
e.- Urgencia, la cual viene a ser la garantía de eficiencia de las providencias cautelares. En la parte final del Artículo 601 CPC encontramos que se establece que el mismo día en que se haga la solicitud se deberá dictar el decreto de las mismas. Si hay lugar a ellos.
f.- De derecho estricto, las normas que rigen las medidas cautelares son por lo general de interpretación restringida, puesto que tienden a limitar o prohibir de una u otra forma las garantías personales contenidas en la constitución, teniendo como base para su decreto, en la mayoría de los casos, un juicio basado en las presunciones que se deriven de los recaudos acompañados con la solicitud, es decir, en conjeturas.

CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Existen varias clasificaciones de las medidas cautelares según sea el parámetro utilizado para hacerlas. Vamos a ver la clasificación que nos da el maestro Eduardo Couture y las del autor venezolano Rafael Ortiz Ortiz.

1. Providencias instructorias anticipadas
2. Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada
3. Anticipación de providencias decisorias y
4. Las cauciones procesales

Clasificación de Couture, este autor las clasifica en seis (6) grupos:

1.- Medidas de puro conocimiento, que no tienen o suponen coerción, pues su objeto sólo es declarativo, ejemplo típico de ello son las pruebas constituidas y el retardo perjudicial.

2.- Medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecución provisional, las que se dictan en los casos en los cuales existe un riesgo previsible. Ejemplo, el depósito de la cosa inmueble, embargo de inmuebles.

3.- Medidas de tutela del crédito o de la propiedad, que son las que se dictan a requerimiento del titular, simplemente con la prueba de la propiedad, prenda, hipoteca, calidad del heredero, aun cuando no se compruebe el periculum in mora, sino que son una consecuencia del derecho real o de crédito. Ejemplo: El embargo y el secuestro.

4.- Medidas de ejecución anticipada, cuyo ejemplo más típico es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa de conocimiento. Su carácter cautelar reside en que es una forma preventiva de colación, supeditada a lo que decida la sentencia. Ejemplo de ello son los juicios ejecutivos.

5.- Medidas cautelares negativas, que son las que persiguen impedir la modificación del estado de cosas existentes para evitar el daño que implica la modificación del estado de cosas existentes para evitar el daño que implica la modificación, no anticipa la ejecución de un acto sino la prohibición de ejecutarlo. Ejemplo: la prohibición de innovar, la prevención en las acciones de obra nueva.

6.- Medidas de contra cautela, son aquellas que se dictan a favor del deudor y no del acreedor, no existen en nuestro procedimiento, puesto que aquí cuando se da cautela se puede decretar solo a favor del acreedor y levantar las mismas a favor del deudor.

Ortiz Ortiz clasifica las medidas según sus efectos en:

1.- Preliminares, que son todas aquellas disposiciones que toma el juez con la finalidad de precaver el daño, asegurar una situación jurídica determinada, o simplemente asegurar la ejecución de una sentencia.

2.- Medidas preventivas y ejecutivas, las preventivas son las que dictan el juez para evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo y las ejecutivas son aquellas que dispone el juez en orden a la ejecución forzada de una sentencia definitivamente firme y tiende inmediatamente al cumplimiento de la finalidad del proceso definitivo. Dentro de las providencias encontramos el embargo de bienes muebles; el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar. Dentro de las ejecutivas encontramos, según Ortiz Ortiz y según como haya sido la condenatoria en el proceso:

    a.- Sobre cantidades líquidas de dinero, embargo ejecutivo que no exceda de la cantidad condenada a     pagar, más un 50% de las mismas para cubrir los costos (Artículo 527 CPC).
    b.- Sobre cantidades ilíquidas: experticia complementaria del fallo (Artículo 249 CPC)
    c.- Sobre cosa mueble o inmueble: la entrega material de la cosa de que se trate para lo cual se puede     hacer uso de la fuerza pública, si fuere necesario (Artículo 528 CPC).
    d.- El cumplimiento de obligaciones de hacer o no-hacer, el juez autoriza al acreedor para hacer             ejecutar él mismo la obligación o destruir lo que se haya hecho o ejecutado en contraversión a la            obligación de no hacer, a costa el deudor (Artículo 529 CPC).
    e.- En las obligaciones alternativas: el acreedor puede elegir y pedir la entrega de cualquiera de ellas     (Artículo 530 CPC).
    f.- En los casos de cumplimiento de contrato no cumplido (Artículo 531 CPC)

3.- Medidas innominadas y de conservación: Mediante las primeras se impone la transformación de un estado de hecho, en cambio la segunda consiste en una prohibición. Pero esta clasificación según Calamandrei está fundada en un criterio bastante incierto ya que el embargo puede funcionar desde su punto de vista como una prohibición (Conservativa) pero también puede constituir una imposición (Innovativa) cuando se tienen que trasladar los bienes embargados.

4.- Medidas cautelares instrumentales y medida cautelar final: Las primeras son las que tienden a garantizar las medidas del proceso definitivo, mientras que las segundas sirven para garantizar la utilidad práctica del proceso definitivo.

5.- Medidas administrativas, son aquellos actos o medidas que puede dictar la administración con el objeto de habilitar a los órganos ejecutivos de la Ley para afrontar situaciones diversas de difícil predeterminación o anticipación exacta o tan siguiera aproximada. Estas medidas administrativas están diseminadas en diversas leyes. 

6.- Medidas provisionales sobre personas, cuyo campo es complejo por los innumerables supuestos que implican, así la materia penal, niños y adolescentes, tránsito, etc., en algunos casos se trata de medidas de tutela de derechos y otras funciones como medidas provisionales de seguridad. La más conocida es el arraigo (prohibición de salida del país). La contenida en el Artículo 58 CPC, la cual consideramos, como algunos autores, que no se trata de una medida cautelar sino más bien de una tutela de derechos, pues con ella lo que se persigue precaver la seguridad de las personas. Otros la consideran como un amparo de derechos, y a la que le sería aplicable las disposiciones especiales de éste procedimiento, este es el criterio acogido por la ex magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó.

    Pero el criterio más común de clasificación es el que estipula que las medidas cautelares podemos dividirlas en Medidas Cautelares nominadas o típicas y Medidas Cautelares Innominadas o atípicas.

PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD.

    Para decretarse las medidas cautelares, es decir, tanto las nominadas como las innominadas han de llenarse unos requisitos de carácter general. Además para las innominadas se requieren otros requisitos adicionales.

    El Artículo 585 y el parágrafo primero del Artículo 588 del CPC contienen los requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas, las cuales vamos a enunciar solamente puesto que este punto es estudiado con más detalle en el próximo tema y son:

    Pendiente litis, es decir, el presupuesto básico de que exista juicio pendiente y ello se deduce del contenido del Artículo 588 en su encabezamiento que dice:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas…”

    Los otros dos requisitos están contenidos en el Artículo 585 cuando dice: “… sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, denominado periculum in mora, es decir peligro en la demora humo u olor de peligro por el retardo; y, continuando con el Artículo 585, “…y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” Fumus boni iuris, es decir, humo de buen derecho.

    Para el decreto de las innominadas dijimos antes es necesario otro requisito adicional que se encuentra contenido en el parágrafo primero del Artículo 588 CPC cuando dice: “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, el cual es denominado por Ortiz Ortiz como “periculum in damni”.

OPORTUNIDAD PARA SOLICITARLA.

    El Artículo 588 CPC habla de que “el tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado causa, las siguientes medidas de allí concluimos que la oportunidad para solicitar las medidas, de allí concluimos que la oportunidad para solicitar las medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, es decir, desde que introduce la causa hasta que la sentencia esté definitivamente firme y se comience la ejecución del fallo.